Na quinta-feira, 5 de março de 2026, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça inaugurou o julgamento de dois temas repetitivos que há anos dividem a jurisprudência criminal brasileira: os Temas 1.154 e 1.241, que tratam, respectivamente, da possibilidade de a quantidade e a natureza da droga afastarem a minorante do tráfico privilegiado e de modularem a fração de redução da pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006. Interrompido antes de sua conclusão, o julgamento revelou divergências profundas no seio do colegiado, e o desfecho promete reconfigurar a dosimetria penal em dezenas de milhares de processos que tramitam pelos tribunais do país. O tráfico de drogas foi o assunto de maior demanda no STJ em 2025, com mais de 46 mil processos autuados, correspondendo a cerca de um terço do acervo criminal da Corte.

O Que Está em Jogo: Minorante, Dosimetria e Segurança Jurídica

O tráfico privilegiado, modalidade introduzida pela Lei de Drogas de 2006, permite ao magistrado reduzir a pena do condenado entre um sexto e dois terços, desde que o réu seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. A norma foi concebida para distinguir o pequeno traficante, figura periférica e frequentemente cooptada pela estrutura do narcotráfico, do operador relevante da cadeia ilícita. O problema é que a lei não definiu critérios objetivos para aferir o enquadramento do agente nessa moldura privilegiada, deixando ao arbítrio judicial a avaliação de elementos como a quantidade e a espécie de entorpecente apreendido. "A indefinição de parâmetros claros alimenta decisões contraditórias nos tribunais e converte em loteria jurídica o destino de réus em situações fáticas semelhantes." É exatamente esse vácuo normativo que os dois temas repetitivos buscam colmatar.

O Tema 1.154 e a Questão do Afastamento da Minorante

O Tema 1.154 encerra a questão mais sensível do julgamento: pode a quantidade ou a natureza da substância entorpecente, por si sós, indicar dedicação do agente à atividade delituosa ou seu vínculo com organização criminosa, circunstâncias que excluiriam a aplicação do benefício? O relator do tema, ministro Messod Azulay, respondeu afirmativamente, mas com temperamento: esses elementos só deveriam ensejar o afastamento da minorante quando contextualizados com outros indícios de atuação estruturada, como logística de transporte, grau de profissionalização e estrutura de armazenamento. Recusou, contudo, a fixação de critérios taxativos, preferindo parâmetros exemplificativos que preservem a discricionariedade judicial diante das particularidades de cada caso concreto. A posição encontrou resistência de parcela do colegiado, que teme que a ausência de objetividade perpetue a insegurança jurídica que motivou a afetação dos recursos ao rito repetitivo.

O Tema 1.241 e o Espectro da Dupla Valoração

O Tema 1.241 tem contornos igualmente delicados. A questão jurídica central é a seguinte: pode o magistrado, ao fixar a fração de redução aplicável na terceira fase da dosimetria, invocar a quantidade ou a natureza da droga como fundamento para conceder apenas a redução mínima de um sexto, quando esses mesmos fatores já foram utilizados para agravar a pena-base na primeira fase do cálculo trifásico? Para a Defensoria Pública de São Paulo e para a Defensoria Pública da União, a resposta é negativa: a valoração do mesmo fato em dois momentos distintos da dosimetria configuraria bis in idem, vedado pelo ordenamento penal e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema 712 de repercussão geral. O relator do tema, ministro Ribeiro Dantas, propôs saída intermediária: os fatores poderiam ser utilizados na terceira fase desde que não houvessem sido empregados anteriormente para majoração da pena-base. "A possibilidade de dupla valoração da mesma circunstância é um dos pontos mais controversos da dosimetria penal brasileira, e sua solução vinculante pelo STJ tem o potencial de pacificar centenas de habeas corpus que chegam diariamente à Corte."

As Posições em Embate: Ministros Divergem Sobre Critérios e Limites

O ministro Rogério Schietti reforçou a premissa de que o STF, ao apreciar o Tema 712, vedou apenas a utilização do mesmo elemento para agravar a pena em mais de uma fase consecutiva, sem proibir sua consideração isolada para avaliar o enquadramento no privilégio. Para Schietti, em situações de apreensão de volumes extremamente elevados de entorpecentes, o contexto probatório pode apontar com segurança para a atuação em estrutura organizada de tráfico, circunstância incompatível com o benefício legal. O ministro Og Fernandes, em voto-vista, propôs a construção de uma solução intermediária: quantidade e natureza, isoladamente, não seriam suficientes para afastar o tráfico privilegiado, mas poderiam compor, ao lado de outros vetores contextuais, um quadro fático revelador de dedicação criminosa. Og Fernandes também criticou a precariedade da fundamentação nas decisões das instâncias inferiores, que frequentemente afastam o benefício sem indicar elementos concretos de suporte.

Amicus Curiae e o Debate Sobre Critérios Objetivos

A complexidade do julgamento foi acentuada pela participação de vozes institucionais relevantes como amicus curiae. A Associação Nacional dos Membros do Ministério Público Criminal (Anacrim), em posição que surpreendeu parte dos presentes, alinhou-se às defensorias ao sustentar que quantidade e natureza, de forma isolada, não deveriam afastar a minorante, postulando, contudo, que o STJ fixasse critérios objetivos caso optasse por admitir essa valoração contextual. Do lado oposto, o promotor de justiça André Estevam Baldino, representando o Ministério Público de Minas Gerais, defendeu que grandes volumes de droga podem excluir o benefício e, quando não o fizerem, devem orientar a fixação da fração mínima de redução. O embate refletiu a clivagem institucional que historicamente permeia o debate sobre a política criminal de drogas no Brasil: de um lado, uma perspectiva garantista atenta à vulnerabilidade social dos réus; de outro, uma visão repressiva centrada na gravidade objetiva da conduta.

A Suspensão e o Caminho Para a Tese Consensual

Diante da ausência de convergência entre os votos proferidos, o presidente da 3ª Seção, ministro Antônio Saldanha Palheiro, adotou providência pragmática: sugeriu que os quatro ministros que já votaram se reúnam para tentar redigir uma tese consensual a ser apresentada em sessão futura. O gesto evidencia que o STJ está consciente do peso político e jurídico da decisão, resistindo a emitir um precedente vinculante que não represente uma posição minimamente consolidada do colegiado. A suspensão, porém, prolonga a instabilidade jurídica que afeta os jurisdicionados. Enquanto o tribunal busca o consenso, juízes de primeiro e segundo graus continuam a julgar casos semelhantes com critérios distintos, perpetuando a seletividade e a imprevisibilidade que o sistema de recursos repetitivos foi projetado para eliminar.

O Que a Tese Final Pode Mudar na Prática Forense

As consequências práticas da tese a ser fixada são de magnitude expressiva. Se o STJ concluir que quantidade e natureza da droga, sozinhas, podem afastar a minorante, dezenas de milhares de réus que hoje se beneficiam do tráfico privilegiado poderão ter suas situações processuais revistas, com possível agravamento do regime de cumprimento e supressão da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Se, ao contrário, o tribunal optar por exigir um conjunto robusto de elementos contextuais para excluir o benefício, a tendência será a ampliação do alcance da minorante e a redução da superlotação carcerária decorrente de condenações por tráfico de pequena monta. O verdadeiro teste da consistência jurídica da Corte estará na capacidade de produzir uma tese suficientemente clara para uniformizar a jurisprudência sem sacrificar a individualização da pena, princípio constitucional que não admite concessões.