A internacionalização dos direitos humanos produziu, ao longo das últimas décadas, um fenômeno jurídico de grande repercussão sobre os ordenamentos internos dos Estados signatários dos principais tratados e convenções multilaterais, o controle de convencionalidade. Trata-se do dever imposto aos órgãos estatais, especialmente ao Poder Judiciário, de verificar se as normas de direito doméstico são compatíveis com os compromissos assumidos perante a comunidade internacional no campo dos direitos fundamentais. No Brasil, esse mecanismo ganhou relevo crescente a partir da ratificação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, o Pacto de São José da Costa Rica, e da incorporação dos tratados de direitos humanos com status supralegal ou constitucional, conforme a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal. O debate sobre sua aplicação pelos tribunais nacionais revela tensões profundas entre soberania, democracia e a universalidade dos direitos humanos.
O Fundamento Convencional e a Hierarquia Normativa
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo quinto, parágrafo segundo, estabelece que os direitos e garantias nela expressos não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte, abrindo o sistema jurídico nacional à incorporação de normas de direito internacional. O parágrafo terceiro, introduzido pela Emenda Constitucional número 45 de 2004, criou o procedimento de aprovação qualificada para que tratados de direitos humanos adquiram estatura constitucional, equivalente à das emendas. O STF, no julgamento do RE 466.343, firmou a tese da supralegalidade para os tratados não aprovados pelo rito especial, posicionando-os acima das leis ordinárias e abaixo da Constituição. "A hierarquia atribuída aos tratados de direitos humanos não é apenas uma questão de técnica constitucional, mas uma declaração de que o Brasil reconhece sua inserção em uma ordem jurídica supranacional que vincula e limita o legislador ordinário."
Controle Difuso e o Papel de Todos os Juízes
Uma das características mais inovadoras do controle de convencionalidade, em contraste com o controle de constitucionalidade concentrado no STF, é sua natureza difusa, que autoriza e obriga qualquer juiz ou tribunal, independentemente de sua instância, a afastar a aplicação de norma interna incompatível com tratado de direitos humanos. Essa compreensão, amplamente defendida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, encontrou acolhida progressiva na jurisprudência brasileira, ainda que de forma não uniforme. A capilaridade do controle difuso representa avanço significativo em termos de proteção dos direitos fundamentais, pois permite que o cidadão invoque a incompatibilidade convencional diretamente nas instâncias de primeiro grau, sem necessidade de aguardar o pronunciamento das cortes superiores. "Cada magistrado, ao examinar a compatibilidade de uma norma interna com os tratados de direitos humanos, atua como guardião do sistema interamericano de proteção, não apenas do direito nacional."
A Jurisprudência da Corte Interamericana e seus Reflexos
As decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos em casos envolvendo o Brasil têm exercido influência crescente sobre a jurisprudência dos tribunais nacionais, seja como parâmetro interpretativo direto, seja como orientação sobre os padrões mínimos de proteção exigidos pelo sistema interamericano. Casos envolvendo responsabilidade do Estado por graves violações de direitos humanos, por tortura ou por omissão diante de violência doméstica, geraram condenações que obrigaram o país a reformar legislações e práticas institucionais. A teoria do diálogo das cortes, que propõe uma relação de colaboração e influência mútua entre tribunais nacionais e internacionais, ganha adeptos na academia jurídica brasileira e começa a se refletir em decisões que explicitamente dialogam com a jurisprudência interamericana para fundamentar suas conclusões.
Tensões com a Soberania e o Princípio Democrático
A aplicação do controle de convencionalidade não é imune a críticas de natureza constitucional e política. Parcela da doutrina questiona se a substituição de normas democraticamente aprovadas pelo Parlamento nacional por disposições de tratados internacionais não representaria uma violação ao princípio da soberania popular e ao caráter democrático do processo legislativo. O argumento é que os tratados, embora aprovados pelo Congresso, não passam pelo mesmo grau de deliberação pública que as leis ordinárias, e sua prevalência sobre estas poderia produzir déficits de legitimidade democrática. "A tensão entre constitucionalismo e democracia não é exclusividade do controle de constitucionalidade, e o controle de convencionalidade a exacerba ao introduzir um vetor normativo externo que o eleitor nacional não votou diretamente." Esse debate é saudável e necessário em uma democracia madura, desde que não sirva de pretexto para o descumprimento de obrigações internacionais legitimamente assumidas.
Aplicações Práticas nos Tribunais Brasileiros
Nos últimos anos, o controle de convencionalidade tem sido invocado em matérias as mais diversas perante os tribunais brasileiros, desde questões relacionadas às condições carcerárias e ao tratamento de presos, passando pela proteção de povos indígenas e comunidades tradicionais, até temas de direito previdenciário e trabalhista. O STF e o STJ têm utilizado normas convencionais como suporte interpretativo em julgamentos de grande repercussão, ainda que a declaração formal de inconvencionalidade, com o consequente afastamento da norma interna, seja ainda relativamente rara no cotidiano forense. A formação de advogados e magistrados com sólido conhecimento do direito internacional dos direitos humanos é condição para a aplicação mais consistente e sistemática desse mecanismo de controle no Brasil.
Perspectivas e o Papel do Brasil no Sistema Interamericano
O Brasil possui papel de destaque no sistema interamericano de direitos humanos, tanto como Estado signatário de seus principais instrumentos quanto como gerador de jurisprudência que influencia outros países da região. O fortalecimento do controle de convencionalidade na prática judicial brasileira tem potencial de contribuir para a elevação dos padrões de proteção dos direitos fundamentais no âmbito doméstico e de reforçar a credibilidade do país perante os mecanismos internacionais de supervisão. A tendência, nos próximos anos, aponta para uma maior sofisticação do diálogo entre as cortes nacionais e os órgãos interamericanos, com o desenvolvimento de uma jurisprudência de direitos humanos que integre de forma cada vez mais coerente as dimensões interna e internacional da proteção.
O controle de convencionalidade representa uma das fronteiras mais dinâmicas e desafiadoras do direito constitucional e internacional contemporâneo. Sua aplicação exige dos operadores do direito uma formação que transcende o direito nacional e os convoca a dialogar com um sistema normativo mais amplo, construído sobre o consenso de que certos direitos não podem ser negados por nenhum Estado, independentemente do que disponha sua legislação doméstica. Para o cidadão, a existência desse mecanismo representa uma garantia adicional de proteção que vai além das fronteiras do Estado nacional, reconhecendo que a dignidade humana é um valor universal cuja proteção é responsabilidade compartilhada de toda a comunidade internacional. Conhecer e invocar esse instrumento é dever de todo advogado comprometido com a defesa integral dos direitos de seus clientes.