A construção pretoriana do direito eleitoral brasileiro sempre caminhou numa linha tênue entre a tutela da igualdade de oportunidades entre os concorrentes ao sufrágio e o risco de transformar a Justiça Eleitoral num árbitro onipotente da liberdade política. Com o progressivo adensamento de restrições à pré-campanha ao longo dos últimos ciclos eleitorais, aquela linha foi ultrapassada. O que se observa, com crescente preocupação técnica, é que a ampliação dos critérios de configuração da propaganda extemporânea pela via jurisprudencial reconduz o ordenamento eleitoral a um estado de subjetividade interpretativa que o legislador de 2013, ao instituir o instituto da pré-campanha, havia deliberadamente pretendido superar. Trata-se de um retrocesso hermenêutico com consequências diretas sobre a segurança jurídica, a liberdade de expressão e a isonomia entre os pré-candidatos.
O Marco Legal da Pré-Campanha e Sua Promessa de Objetividade
A positivação da pré-campanha no ordenamento jurídico eleitoral, operada pela Lei n.º 12.891/2013 mediante a inclusão do art. 36-A na Lei das Eleições, representou uma ruptura significativa com o paradigma anterior de controle da manifestação política antes do período formal das disputas. Ao elencarem-se, de forma exemplificativa, as condutas lícitas do pré-candidato, tais como a divulgação de qualidades pessoais e profissionais, a exposição de propostas e o diálogo com o eleitorado em ambientes físicos ou digitais, o legislador optou conscientemente por um modelo de tipicidade aberta, mas orientado pela objetividade do pedido explícito de voto como único critério de ilicitude. "A lei criou um espaço de participação política legítima, delimitado por um único marco proibitivo claro, que era o apelo direto ao voto antes do período legal." Esse modelo prevaleceu e foi consolidado pela jurisprudência eleitoral nos pleitos de 2016 e 2018, período em que até manifestações de larga escala foram admitidas sem sanção, justamente pela ausência do elemento vedado.
O Ativismo Judicial e a Ressurreição dos Critérios Subjetivos
A partir de 2020, observou-se uma inflexão progressiva e preocupante na linha interpretativa adotada pela corte eleitoral superior. Por meio de sucessivos precedentes, passaram a ser introduzidas restrições que extrapolam o texto do art. 36-A e reintroduzem a lógica da propaganda subliminar, anteriormente superada, sob novas denominações técnicas. A proibição das chamadas palavras mágicas, a análise do conjunto da obra, o cotejo de elementos visuais entre a pré-campanha e a identidade posterior da campanha formal, e a aplicação das vedações típicas do período eleitoral ao período de pré-campanha constituem, cada qual, um degrau a mais numa escadaria que desce em direção à censura eleitoral discricionária. "Batizar de conjunto da obra aquilo que antes se chamava de propaganda subliminar não resolve o problema central, que é a dependência de juízos subjetivos e variáveis para a definição do ilícito eleitoral." O resultado prático é que o pré-candidato passa a não saber, com segurança antecipada, quais condutas serão sancionadas.
O Princípio da Anterioridade e a Integridade Decisional como Balizas Constitucionais
A questão transcende a discussão técnico-eleitoral e alcança os fundamentos constitucionais do Estado Democrático de Direito. O princípio da anterioridade da lei eleitoral, consagrado no art. 16 da Constituição Federal e estendido pelo Supremo Tribunal Federal às mudanças abruptas de jurisprudência, pressupõe que o ator político disponha de cognoscibilidade prévia sobre as regras do jogo. Quando a corte superior altera retrospectivamente os critérios de licitude de condutas praticadas durante a pré-campanha, valendo-se de parâmetros que só se revelam após a análise do material de campanha produzido meses depois, opera uma violação flagrante ao princípio da segurança jurídica e à legítima expectativa dos pré-candidatos. "Num Estado de Direito maduro, o ilícito não pode ser definido a posteriori, com base em elementos que o agente sequer tinha ciência de que seriam relevantes no momento em que agiu." A doutrina contemporânea do direito como integridade, desenvolvida por Ronald Dworkin, exige que cada nova decisão dialogue coerentemente com os precedentes anteriores, preservando a racionalidade sistêmica do ordenamento.
Impacto sobre a Igualdade Eleitoral e o Contencioso Sancionatório
A adoção de critérios fluidos e retrospectivos para a aferição da propaganda extemporânea produz efeitos perversos sobre a igualdade de condições entre os concorrentes. A estrutura descentralizada da Justiça Eleitoral, composta por juízes eleitorais de primeiro grau, tribunais regionais e a corte superior, amplifica as divergências interpretativas, gerando um ambiente em que a mesma conduta pode ser tratada como lícita num estado e sancionada em outro. Pré-candidatos com maior poder econômico ou com equipes jurídicas mais qualificadas tendem a navegar com mais segurança nesse labirinto normativo do que os candidatos de menor expressão, o que paradoxalmente inverte o propósito original da legislação. "A insegurança jurídica sobre os limites da pré-campanha favorece quem tem mais recursos para se precaver juridicamente e pune desproporcionalmente quem não os tem."
Tendências e o Risco de Institucionalização da Incerteza
O cenário projetado para os ciclos eleitorais vindouros é de progressivo alargamento das restrições à pré-campanha, caso a corte eleitoral superior não promova uma revisão crítica e sistemática da trajetória interpretativa recente. A tendência de aplicar às manifestações políticas pré-eleitorais os mesmos critérios de controle reservados ao período formal de campanha equivale, na prática, a esvaziar o instituto criado pelo legislador em 2013, transformando a pré-campanha numa zona de risco jurídico permanente. O risco institucional mais grave reside na naturalização desse estado de incerteza, com a gradual aceitação, tanto pelos operadores do direito quanto pelos próprios pré-candidatos, de que o espaço de atuação política anterior às eleições é necessariamente nebuloso. "Quando a imprecisão normativa se torna a norma, a autocensura preventiva passa a regular o processo político com mais eficácia do que a própria lei."
Diante desse quadro, o que se impõe não é apenas uma revisão jurisprudencial por parte da corte eleitoral superior, mas um debate legislativo sério sobre a atualização do art. 36-A da Lei das Eleições, com vistas à enumeração de critérios objetivos, taxativos e previamente cognoscíveis para a definição da propaganda extemporânea. Um ordenamento eleitoral que tolera a incerteza sancionatória como método de controle da liberdade política não cumpre sua função constitucional de garantir eleições livres, igualitárias e seguras. A tutela da democracia exige não apenas que os votos sejam contados com integridade, mas que o processo político que os precede transcorra sob regras claras, estáveis e aplicadas com isonomia por todos os órgãos da Justiça Eleitoral.